Povos indígenas de todo o Brasil rumam a Brasília para, a partir desta segunda-feira, 24 de abril, gritar que “sem demarcação não há democracia”. Esse é o slogan da 19ª edição do Acampamento Terra Livre (ATL), o maior encontro anual das organizações e povos indígenas do país, realizado desde 2004. “O futuro indígena é hoje”, vão cobrar os povos indígenas. Para isso, porém, é preciso desatar um nó: o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do chamado “marco temporal”.

Trata-se de uma tese, defendida por exploradores de monoculturas como a soja, criadores de gado, garimpeiros, madeireiros, desmatadores e uma boa parte do Exército, segundo a qual só podem ser demarcadas as terras que os indígenas ocupavam quando a Constituição foi promulgada, em 5 de outubro de 1988. Essa tese inviabiliza a reivindicação de territórios dos quais os povos originários já haviam sido expulsos anos ou décadas antes de a Carta entrar em vigor. A votação estava empatada em 1 a 1 quando o ministro Alexandre de Moraes pediu vista – termo que, no linguajar jurídico, significa suspender o julgamento por tempo indeterminado para análise mais aprofundada dos ministros.

Uma semana antes do início do ATL, a presidenta do STF, a ministra Rosa Weber, anunciou que a votação do marco temporal será retomada a partir de 7 de junho. Em setembro passado, ela já havia prometido a líderes indígenas que retomaria a votação ainda em sua gestão na presidência da Corte, que se encerra em outubro deste ano.

A retomada do julgamento do marco temporal causa um misto de expectativa e apreensão entre os povos indígenas. Trata-se do “julgamento do século”, segundo duas lideranças da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) ouvidas por SUMAÚMA – Mauricio Terena, advogado indígena e coordenador jurídico, e Dinaman Tuxá, coordenador-executivo.

“É de suma importância que nós tenhamos esse julgamento ainda neste ano e que nós consigamos de uma vez por todas afastar essa tese tão danosa para todos os povos indígenas. Estamos falando de terras e territórios milenares, de direitos originários, que antecedem a formação do Estado brasileiro”, diz Dinaman.

Para Mauricio Terena, o marco temporal impacta diretamente as crises do clima e da biodiversidade. “O marco temporal não vai afetar só os povos indígenas brasileiros. Porque, quando a gente está falando de terras indígenas, está falando de territórios que possuem uma biodiversidade muito mais preservada. Esse julgamento tem implicações na emergência climática”, afirma o advogado indígena. “Se a demarcação ficar prejudicada caso o Supremo reconheça a tese do marco temporal, vai causar um processo de etnocídio imensurável. Porque, quando a gente fala de territórios indígenas, a gente está falando de identidade cultural, de povos que precisam de seus territórios para exercerem seus direitos culturais, seus usos e costumes, sua saúde. Para além dos nossos territórios estarem em disputa, a nossa existência também está.”

No ATL deste ano, os povos indígenas também vão decretar um estado de “emergência climática” para denunciar violações de direitos ocasionadas pelo aquecimento global. Segundo a Apib, um cruzamento de dados realizado em 2022, em parceria com o Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia (Ipam), mostra que 29% do território ao redor das terras indígenas (TIs) no Brasil está desmatado. Dentro das TIs, porém, o desmatamento é de apenas 2%. “Não existe solução para a crise climática sem os povos indígenas e a demarcação plena das nossas terras”, afirma Dinaman.

O caso que está em análise no STF discute a extensão da Terra Indígena Ibirama-La Klãnõ, no Alto Vale do Itajaí, em Santa Catarina, lar dos indígenas Guarani, Guarani Mbya, Guarani Ñandeva, Kaingang e Xokleng. Esse debate chegou aos tribunais em 2009, quando a Fundação do Meio Ambiente (Fatma), atual Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina (IMA), alegou ser a verdadeira dona de 8 hectares dentro da terra indígena, de mais de 37 mil hectares, e pediu a reintegração de posse da área. A burocracia catarinense venceu a disputa na primeira e na segunda instâncias, e o processo chegou ao Supremo após um recurso da Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai). O relator sorteado para cuidar do caso, o ministro Edson Fachin, admitiu o recurso da Funai e afirmou ser necessário definir o “estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena, nos termos do artigo 231 do texto Constitucional”.

O artigo citado pelo ministro Fachin diz o seguinte: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. Os constituintes se aprofundaram na definição sobre o que são terras indígenas nos parágrafos 2 (“As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”) e 4 (“As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”).

Em outras palavras, Fachin disse que havia chegado a hora de o Supremo decidir se o direito dos indígenas a seus territórios era anterior à Constituição de 1988 e até mesmo à formação do que viria a se chamar Brasil. O julgamento do marco temporal move a luta indígena nos últimos anos porque não se trata de um caso isolado em Santa Catarina. O voto final dos ministros terá repercussão geral: vai afetar o futuro das demarcações de todas as terras indígenas no Brasil.

Os Xokleng foram quase exterminados, durante o século 20, por colonos italianos que ganharam do governo brasileiro terras “despovoadas” em Santa Catarina. Eram caçados por “bugreiros”, como eram chamados os assassinos contratados pelos colonos para entrar na mata e caçar e dizimar seus moradores originais. Mas a ideia de um marco temporal é bem anterior à briga judicial do governo catarinense com a Terra Indígena Ibirama-La Klãnõ.

A ideia de que “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente”, expressa na Constituição, se apoia em uma tese jurídica já consolidada, chamada de “teoria do indigenato”. Segundo essa teoria, “os direitos dos povos indígenas são anteriores até à própria concepção da ideia de Estado Nacional”, explica Mauricio Terena. “Essa tese remonta ao período colonial, onde as leis que foram editadas respeitaram a posse dos povos originários como senhores naturais de suas terras”, escreveu em 2020 o advogado indígena Eloy Terena, hoje secretário-executivo do Ministério dos Povos Indígenas.

Existe, no entanto, outra visão que se contrapõe à teoria do direito originário. Essa tese é chamada de “teoria do fato indígena”, na qual se apoia o conceito do marco temporal: a ideia de que só podem ser consideradas terras indígenas as que estavam ocupadas pelos povos brasileiros originários quando a atual Constituição entrou em vigor, em 1988.

A tese do marco temporal ganhou notoriedade em 2009, quando do julgamento, pelo Supremo, da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, lar dos povos Macuxi, Taurepang, Patamona, Ingarikó e Wapichana, em Roraima. “A expressão é anterior até mesmo à Constituição de 1988, mas se popularizou no julgamento de Raposa Serra do Sol”, explica Deborah Duprat, que à época chefiava a 6.ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, responsável pela defesa dos direitos de povos indígenas, quilombolas, comunidades extrativistas, comunidades ribeirinhas e ciganos. Aposentada, atualmente ela é advogada.

“O primeiro grande julgamento do Supremo após [a promulgação da Constituição de] 1988 é o caso Raposa Serra do Sol. Ele já tinha vários componentes que só se intensificaram no período posterior, como a concepção de que é preciso ‘gente’ para ocupar a Amazônia, ou seja, que considera os indígenas não capazes de defender aquelas fronteiras”, afirma Deborah. “[Houve] Uma presença militar muito forte, digamos assim, no Supremo, no sentido de ter cautela na demarcação de terras indígenas na Amazônia. Foi um julgamento que acabou atrapalhando muito a questão indígena, muito embora ele tenha sido extremamente favorável à área indígena Raposa Serra do Sol.”

Relator do caso Raposa Serra do Sol no STF, o então ministro Carlos Ayres Britto votou a favor da demarcação contínua da terra indígena e da remoção dos não indígenas daquele território. Mas não só isso: ele também elencou uma série de condicionantes, que não valeriam para aquele caso, mas para outras demarcações, no futuro, entre as quais a ideia de que era preciso estabelecer um marco temporal, sob o argumento de que essa era uma intenção dos autores da Constituição.

“Ayres Britto diz em seu voto que o marco temporal foi um propósito constitucional, ou seja, que isso foi discutido por quem escreveu a Constituição durante a Assembleia Nacional Constituinte [de 1987]”, afirmou a SUMAÚMA a advogada Carolina Santana, que trabalha para o Observatório dos Povos Indígenas e há poucas semanas teve sua tese de doutorado, que trata justamente do tema, aprovada pela Universidade de Brasília (UnB).

“Resolvi ler os anais [da Assembleia Constituinte]. Li todas as discussões [sobre a redação do artigo 231]. A primeira coisa que eu constatei é que isso [o marco temporal] não foi discutido, segundo os documentos oficiais”, explica Carolina. “Ou seja, [defender agora o marco temporal] é uma reescrita absurda do texto constitucional, uma espécie de um acordo de cavalheiros velado, uma mentira repetida muitas vezes que agora tem roupagem de coisa verdadeira, mas que não subsiste se você for buscar o fundamento.”

Carolina Santana, assim como Deborah Duprat, Mauricio Terena e Eloy Terena, faz parte do grupo de 51 advogados indígenas e não indígenas que atuam em defesa dos povos originários no julgamento do marco temporal no STF.

“A Constituição tem um sentido protetivo, de proteger os povos indígenas. Uma norma nunca é literal, pode ser interpretada, mas nunca para chegar a um resultado de desproteção quando a norma fala em proteção. É isso que o marco temporal faz”, argumenta Carolina. Na pesquisa para sua tese de doutorado, a advogada aponta uma tentativa de reescrever a história sob a óptica de quem se opõe à demarcação das terras indígenas.

A ideia de que órgãos como a Funai são “parciais” para tratar de temas ligados aos povos indígenas também faz parte desta narrativa que visa minar os direitos indígenas. Esse argumento é usado na ação direta de inconstitucionalidade em que o PP, partido que apoiou a reeleição de Jair Bolsonaro, pede ao Supremo que retire do Ministério dos Povos Indígenas a prerrogativa de demarcar terras indígenas, por não ser “imparcial” para tanto. A ação foi ajuizada dias antes do início do ATL, o que não parece ser uma coincidência, já que é intenção do governo federal anunciar novas demarcações no evento em Brasília. Na mesma lista de argumentos consta a tese da “internacionalização da Amazônia”, a partir da atuação de organizações não governamentais (ONGs).

Em 2008, o general de exército Augusto Heleno, à época comandante militar da Amazônia, afirmou a colegas da reserva no Clube Militar: “Estamos cada vez mais aumentando a extensão das terras indígenas na faixa de fronteira e caminhando numa direção que me preocupa. Poderão representar um risco para a soberania nacional”. Ele se referia à demarcação de Raposa Serra do Sol. Heleno e vários de seus colegas nunca esconderam o temor – sem nenhuma base factual – de que povos indígenas amazônicos viessem a declarar a independência de seus territórios do Brasil.

Deborah Duprat, que atuou no início do julgamento, em 2019, acredita que hoje há um cenário mais favorável aos direitos dos indígenas: “Acho que aquele ambiente que tomou de assalto o Supremo por ocasião do julgamento de Raposa Serra do Sol se modificou para melhor, sabe? Porque aconteceu o [atentado antidemocrático de] 8 de janeiro. E, por isso, a força militar que havia naquele julgamento de Raposa Serra do Sol, de alguma maneira, se acabou ou pelo menos não tem a potência que tinha”.

A advogada afirma, porém, estar angustiada com a demora. “A gente já teve uma época melhor para o julgamento, o fim do governo Bolsonaro, com toda a barbárie registrada nas terras indígenas. Foi um momento em que houve uma reação da mídia, da sociedade, de alguns espaços institucionais. Não sei se a consternação que houve num determinado momento no Supremo [se manteve]. É preciso brevidade, é preciso que esse julgamento seja retomado, porque as coisas se perdem, com o tempo, muito fortemente ali”, alerta.

Causa preocupação, entre os advogados que defendem os povos indígenas no caso, a saída do ministro Ricardo Lewandowski, que se aposentou em 11 de abril. O voto dele contra o marco temporal era tido como certo. Também se teme a possibilidade de que a Corte decida contemporizar os interesses dos indígenas com os do agronegócio e os da extrema direita – mais fortes do que nunca no Congresso Nacional. Especula-se, por exemplo, a respeito de uma decisão que estabeleça um marco temporal, mas relativo a 1934. A data não é aleatória. Mais breve das constituições brasileiras, sepultada em 1937 pela ditadura do Estado Novo, a Carta de 1934 foi a primeira a reconhecer os direitos das populações indígenas.

“Qualquer marco temporal é ruim, porque isso exige que os indígenas comprovem, por um pleito processual, uma matéria jornalística ou qualquer outro registro, que lutaram para ficar na terra da qual eles foram expulsos”, explica Carolina Santana. “Só que os povos indígenas eram tutelados [em 1934], e é impossível você encontrar um processo deles demandando judicialmente as terras. A prática de expulsar indígenas das suas terras era tão comum que nem sequer virava notícia. Há uma dificuldade imensa de comprovar o esbulho pelas características da nossa sociedade de não produzir informações sobre pessoas cujas vidas não tinham valor.” Deborah Duprat concorda: “Estabelecer qualquer marco temporal, agora, vai ser sentido como uma derrota”.

Neste momento, o julgamento tem 1 voto contra o marco temporal, o do relator, ministro Edson Fachin, e 1 a favor, o do ministro Nunes Marques. O próximo a votar é Alexandre de Moraes, que em setembro de 2021 pediu vista do processo. A grande expectativa, entre os advogados que defendem os povos indígenas, é pelo voto dele. A posição de Moraes é uma incógnita. “É um ministro que surpreende em vários aspectos, positiva e negativamente”, resumiu um deles, que falou sob a condição de não ser identificado. Também são considerados dúvidas os votos dos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Já os votos de Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux contra o marco temporal são tidos como prováveis pelas lideranças e advogados indígenas. Do outro lado estariam os ministros André Mendonça, indicado por Bolsonaro, e Dias Toffoli.

Em meio à expectativa pelo ATL e pela retomada do julgamento no Supremo, a primeira advogada indígena do país, Joenia Wapichana, que atuou no caso Raposa Serra do Sol e é a atual presidenta da Funai, inaugurou dias atrás uma exposição de 15 grandes fotografias feitas em 2017 pelo fotógrafo Sebastião Salgado. O conjunto retrata os Korubo, um povo indígena de recente contato que vive no Vale do Javari, no estado do Amazonas.

Doadas pelo artista à Funai, as fotografias foram rejeitadas pelo governo Bolsonaro após Salgado criticar o presidente de extrema direita, em 2020. Na época, coube ao Ministério Público Federal interceder e dar uma guarda adequada às peças. Presente à cerimônia de reincorporação das obras ao acervo da Funai, Salgado falou a SUMAÚMA sobre o julgamento no STF: “O marco temporal é uma ameaça, uma tentativa de roubar as terras indígenas. Tem que haver uma defesa desse território, que é protegido pela Constituição”.

A liderança indígena Ana Patté Xokleng, atual assessora de assuntos parlamentares no Ministério dos Povos Indígenas, sabe que, caso o Supremo se decida pelo marco temporal, não será apenas seu povo que terá mais um pedaço de seu hoje já diminuto território roubado. “Meu povo já foi quase extinto uma vez. Se o marco temporal for aprovado, o que vai acontecer é a extinção total. E talvez de todos os povos indígenas”, disse a SUMAÚMA.

A deputada federal Célia Xakriabá (PSOL/MG) explica por que o marco temporal põe em risco não apenas os indígenas, mas um país que bate novos recordes de desmatamento e também um planeta assombrado por eventos climáticos extremos: “Quando se demarca um território indígena, é a oportunidade de ter água para beber. Quando se demarca um território indígena, é a oportunidade também de ter respiração. Nós somos pneumologistas. Nós sustentamos os pulmões do mundo e das pessoas”.