Gilmar Mendes, ministro do Supremo, apresenta projeto de lei que pode mudar radicalmente os direitos Indígenas

Num movimento inédito e bastante questionado por juristas, o mais influente dos ministros do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, escreveu o esboço de um projeto de lei que contraria a Constituição e retira direitos dos povos Indígenas brasileiros. O texto será colocado em votação em março, em um grupo montado por ele mesmo e com a presença maciça de ruralistas. O anteprojeto de lei de Gilmar, com 41 páginas e 94 artigos, altera profundamente a legislação em vigor. Como está, permite a mineração em Terras Indígenas, determina que o governo federal pague a grileiros e fazendeiros por terras que são ancestrais e adiciona novas regras que devem atrasar ainda mais a demarcação dos territórios, que já chega a durar décadas sob as regras atuais.

O projeto escrito por Gilmar foi tornado público na noite de 14 de fevereiro deste ano, uma sexta-feira, e colocado em discussão na segunda seguinte, 17, numa comissão criada pelo ministro para conciliar os direitos constitucionais dos Indígenas com os interesses de grupos econômicos. Pelo plano original, teria que ser votado até o dia 25, mas o prazo foi estendido em 30 dias a pedido da Advocacia-geral da União, a AGU. O grupo é composto de 23 integrantes. Entre eles, há deputados e senadores ruralistas, indicados pelas presidências da Câmara e do Senado. Também está lá o ex-advogado-geral da União Luís Inácio Lucena Adams – ele é um dos autores de uma ação apresentada pelo partido Progressistas que pede ao Supremo que interprete um artigo da Constituição que na prática pode autorizar a mineração em Terras Indígenas –, além de representantes do governo federal, de estados e prefeituras. No campo minoritário, está um grupo de advogados que propôs ações que questionam a Lei do Marco Temporal, além de cinco indicados pelo Ministério dos Povos Indígenas. Vence a visão da maioria, ainda que o voto discordante seja registrado em ata. E a maioria não defende os interesses Indígenas. É fácil prever quem sairá derrotado.

Mesmo que eventualmente houvesse unanimidade na comissão de conciliação criada por Gilmar no Supremo, a nova proposta será submetida aos demais ministros e, dali, poderá ser encaminhada para o Congresso Nacional, onde ruralistas e seus simpatizantes detêm folgada maioria.

Gilmar criou a mesa de conciliação em agosto passado, a partir de ações que questionaram a constitucionalidade da Lei 14.701/2023, mais conhecida como Lei do Marco Temporal, numa atitude que já surpreendeu juristas. Naquele momento, em vez de fazer o que se espera de um juiz – julgar os processos –, o ministro escolheu juntar beneficiados e prejudicados para que tentassem um improvável acordo a respeito de uma lei cujo ponto principal o próprio Supremo já havia decidido estar em desacordo com a Constituição. Trata-se do marco temporal, ou seja, da ideia de que os Indígenas só podem ter demarcadas as terras que já ocupavam ou disputavam em 5 de outubro de 1988, quando a Carta foi promulgada.

A produção de um anteprojeto de lei por um ministro da Suprema Corte, porém, é ainda mais espantosa – e, possivelmente, ilegal. “Nunca vi nem ouvi falar de o Supremo apresentar um projeto de lei”, espanta-se Deborah Duprat, que atuou na defesa dos direitos Indígenas quando esteve no Ministério Público Federal, o MPF, e hoje advoga para os povos originários na Suprema Corte. “Mas tudo é tão heterodoxo nesse caso [da conciliação proposta por Gilmar] que o fato de o Supremo encaminhar um projeto de lei é só mais um detalhe absurdo.”

Conrado Hubner Mendes, doutor em direito constitucional e professor da Universidade de São Paulo, explica que dois artigos da Constituição admitem que o Supremo proponha projetos de lei. Um deles, o artigo 93, afirma que cabe à Corte, apenas, propor leis que tratem da carreira de juiz. “Mas é absolutamente inapropriado, num processo que busca proteger direitos fundamentais, que o Supremo primeiro crie uma mesa de conciliação e, depois, saque um projeto de lei para ‘resolver’ o conflito. O Supremo não pode converter uma ação judicial num procedimento de elaboração de projeto de lei”, espanta-se. “O que resolve o conflito, nesse caso, é o STF estabelecer qual a maneira correta de proteger direitos Indígenas e garantir que sua decisão seja eficaz”, afirma o jurista.

“A proposta não é o ponto-final dos trabalhos, mas tentativa de aproximação das partes”, escreveu Gilmar na decisão em que apresentou seu texto. Segundo disse na reunião o juiz auxiliar Diego Viegas, integrante do gabinete do ministro, trata-se de um apanhado do que foi discutido ao longo da mesa de conciliação, iniciada em agosto de 2024 – ainda que os próprios representantes Indígenas da mesa afirmem ter se surpreendido com o conteúdo do texto. “Me parece mais um resumo da vontade do ministro”, ironizou um procurador do Ministério Público Federal que acompanha os trabalhos do grupo de conciliação. SUMAÚMA enviou uma série de questionamentos a Gilmar Mendes sobre o tema, mas ouviu de um assessor do gabinete dele que o ministro não iria respondê-los.

O texto esboçado por Gilmar introduz mudanças profundas na legislação em vigor. Autoriza a mineração e a exploração econômica das Terras Indígenas. Permite que fazendeiros e grileiros que estejam em territórios que venham a ser demarcados só saiam após receberem do governo federal uma indenização que inclua o valor da terra – a lei atual só admite que se indenizem melhorias feitas de boa-fé. Muda as regras do processo administrativo da demarcação, abrindo espaço para que estados, municípios e até associações de classe o questionem, criando obstáculos políticos para sua conclusão. Fixa prazo de um ano, a partir da eventual promulgação da lei, para que povos interessados em pleitear o início do processo de demarcação de seus territórios sob as regras atuais apresentem pedidos à Funai. Decorrido esse limite, a União seria obrigada a comprar as áreas dos ocupantes para promover a demarcação.

Em troca disso tudo, fica enterrado o marco temporal – a polêmica regra encampada por ruralistas, que prevê que só têm direito a suas terras os Indígenas que as ocupavam na data da promulgação da Constituição de 1988, o que desconsidera séculos de perseguição e usurpação dos territórios tradicionais. Esse foi, a rigor, o único ponto que desagradou aos ruralistas.

Tudo isso será votado na comissão do Supremo a partir desta segunda, 24 de fevereiro. Enquanto isso, segue em vigor a Lei do Marco Temporal, aprovada em setembro de 2023 pelo Congresso, dias depois de o Supremo declarar que a tese viola a Constituição e que foi promulgada pelo Legislativo, em dezembro daquele ano, após a derrubada de vetos feitos pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, do PT.

O protagonismo que ganhou na definição dos direitos Indígenas é exemplar do poder e da habilidade política de Gilmar Mendes. Em setembro de 2023, ele saiu contrariado do julgamento do marco temporal. O ministro mais antigo do Supremo Tribunal Federal – o chamado decano da Corte – votou com a maioria dos colegas na sessão que, em setembro de 2023, derrubou a tese discutida no Congresso, mas que ainda não era lei, de que os direitos dos Povos Indígenas a seus territórios tradicionais começam apenas na data em que a Constituição foi promulgada. Mas deixou clara a sua discordância.

Dirigindo-se a Edson Fachin, ministro relator do caso, Gilmar afirmou, na sessão que definiu o julgamento: “Se esses índios acordarem animados e decidirem… Certamente daqui a pouco nós vamos, ministro Fachin, estar na Boca Maldita [ponto de encontro de políticos em Curitiba], discutindo uma área Indígena. Porque certamente passou, onde é a Boca Maldita, algum Indígena. O teatro [Amazonas, ponto turístico] de Manaus agora é terra tradicionalmente ocupada por Indígenas? Daqui a pouco vamos ter esse tipo de debate”, afirmou, colocando a discussão bem longe de qualquer reivindicação de lideranças Indígenas.

Para fazer prevalecer seu ponto de vista nesse caso em que, aparentemente, havia sido contrariado, Gilmar Mendes tomou decisões questionadas por juristas ouvidos por SUMAÚMA – alguns deles falaram sob a condição de não ter o nome revelado. Começou juntando dois processos diversos – o do marco temporal e o da mineração movido pelo Progressistas – numa mesma decisão. Não respondeu aos pedidos da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil, a Apib, e de outros advogados para que os processos que questionam a constitucionalidade da Lei do Marco Temporal fossem colocados sob a relatoria de Edson Fachin. Segundo uma regra corrente nos tribunais, chamada tecnicamente de prevenção, um mesmo juiz deve relatar todos os processos que tratem de um mesmo tema.

Além disso, Gilmar manteve durante o tempo da conciliação a Lei do Marco Temporal em vigor, mesmo com os juízes auxiliares de seu gabinete deixando claro, nas reuniões de conciliação, que ela é inconstitucional. Com isso, criou um impasse para os Indígenas: ou eles apoiam o anteprojeto redigido pelo ministro ou ficam com a lei do marco temporal. Para completar, suas ações geraram um racha no movimento Indígena ao determinar que o Ministério dos Povos Indígenas, o MPI, indicasse cinco representantes para as cadeiras deixadas vagas quando a Apib se retirou da conciliação denunciando que se tratava de uma tentativa de negociar direitos garantidos pela Constituição.

Se os assentos reservados aos Indígenas tivessem permanecido vazios, a comissão perderia legitimidade. O MPI poderia ter apresentado um recurso, no processo, para contestar a determinação de Gilmar, mas não o fez, sob os argumentos de que “não havia cabimento” e que o não atendimento [do pedido] devolveria ao [ministro] relator a opção de redefinir a composição da mesa ou intimar outro órgão para atender à indicação”. Ao cumpri-la, surpreendeu – e enfureceu – parte significativa do movimento. Lideranças importantes viram uma tutela do governo federal sobre os povos originários. Dias antes da nomeação, o decano do Supremo havia ajudado o ministério a resolver, de forma questionada por advogados e lideranças Indígenas, a situação de Ñande Ru Marangatu, um território de 93 quilômetros quadrados em Mato Grosso do Sul reivindicado, há mais de 20 anos, pelos Guarani Kaiowá.

Ñande Ru Marangatu teve sua demarcação homologada em 2005, no primeiro mandato de Luiz Inácio Lula da Silva, do PT. Semanas depois, ela foi anulada pelo Supremo, que acolheu um pedido dos fazendeiros cujos descendentes expulsaram – ou se beneficiaram das expulsões feitas pelo governo dos Indígenas da área –, na década de 1950. O processo seguiu intocado no Supremo por quase 20 anos – boa parte deles, no gabinete de Gilmar Mendes –, enquanto ao menos seis Indígenas morriam lutando pelo território. Quando mais um Guarani Kaiowá foi assassinado, em setembro de 2024, lutando por Ñande Ru Marangatu, o decano desengavetou-o e, a partir de uma iniciativa do MPI, articulou um acordo pelo qual o governo federal topou pagar 130 milhões de reais para que os fazendeiros topassem deixar as terras Guarani Kaiowá. A maior parte, 102 milhões, como indenização pelas terras que, segundo a Constituição, sempre foram públicas e destinadas à ocupação Indígena. Foi a primeira vez que algo do tipo aconteceu.

É, também, como Gilmar Mendes parece desejar que as demarcações funcionem a partir de agora.

Quando indicou os cinco representantes que acabaram por dar legitimidade à comissão de conciliação de Gilmar Mendes, em outubro de 2024, o Ministério dos Povos Indígenas (MPI) precisou se defender diante da revolta que a decisão causou entre as entidades do movimento. O Conselho Indígena de Roraima, o CIR, entidade que representa os povos Macuxi, Wapichana, Ingarikó, Taurepang, Patamona, Pirititi, Sapará, Waiwai, Yanomami e Ye’kwana e de cujas fileiras saiu a presidenta da Funai, Joenia Wapichana, divulgou uma dura nota pública. Nela, dizia “manifestar REPÚDIO e INDIGNAÇÃO contra a indicação” – as letras maiúsculas são do texto original. Citando nominalmente “a senhora Sonia Guajajara”, a nota dizia que “o MPI alinha-se com fazendeiros, garimpeiros, agronegócio, revivendo práticas coloniais de tutela e contra os direitos dos povos Indígenas”.

A repercussão foi ruim de tal forma que, numa noite daquele mês, Sonia Guajajara e Eloy Terena precisaram marcar uma reunião virtual de última hora com lideranças de todo o país. “Essa indicação foi conversada com a comissão executiva da Apib. Acho que o que temos aqui é um erro de comunicação”, afirmou Eloy Terena, secretário-executivo do MPI. Em seguida, disse que não era possível deixar de atender Gilmar. “O verbo que o ministro usou [na decisão dirigida ao MPI] foi ‘determino’.”

Uma das principais lideranças jovens dos Indígenas amazônicos, Txai Suruí criticou a “conciliação cheia de vícios” e afirmou que nomear representantes à comissão de Gilmar foi uma forma de “tutela” sobre os povos originários. Dizendo-se “indignada”, ela prosseguiu: “Quem representa o movimento é o próprio movimento. Que se respeite a decisão de se retirar. Que não sejam vocês a dar esse aval, a sentar lá e enfraquecer a legitimidade do movimento Indígena, concordar com essa tutela do Estado”. Karai Djekupe, uma liderança dos Guarani de São Paulo, resumiu: “O ministro Gilmar Mendes encontrou uma forma de nos tutelar através do governo e do MPI”. Numa mostra da divisão que o tema causou no movimento Indígena, também houve, no encontro, vozes favoráveis às indicações feitas pela equipe de Sonia. O MPI argumenta que “teve o cuidado de responder à intimação [de Gilmar] com a indicação de servidores Indígenas do Poder Público, por não se tratar de uma substituição das cadeiras ocupadas pelas organizações Indígenas na comissão”.

Agora, constrangida pela repercussão do anteprojeto de lei apresentado em 17 de fevereiro, a ministra Sonia Guajajara usou sua conta numa rede social para dizer que “na reta final, fomos todos surpreendidos com a minuta apresentada nesta segunda-feira”, que autoriza a mineração nas Terras Indígenas. Falando sobre uma trilha sonora composta em tom menor e com melodias tristes, Sonia admitiu que o texto produzido por Gilmar “não expõe consensos e traz preocupantes inserções que distanciam Indígenas de seus interesses”. Em nota, o Ministério dos Povos Indígenas ressaltou que “a pasta foi surpreendida com [a inclusão do] tema da mineração com amplo detalhamento, apesar de o assunto não ter sido tratado ao longo de quase seis meses de trabalhos”. O texto prossegue dizendo que o ministério “reafirma posicionamento contrário à inclusão do tema da mineração na minuta, cujo conteúdo não resultou de construção conjunta”.

A autorização para pesquisa e exploração mineral em Terras Indígenas pegou de surpresa não apenas o Ministério dos Povos Indígenas, mas também a Advocacia-geral da União. Comandada pelo advogado Jorge Messias, a AGU foi um dos principais defensores da permanência da Apib na conciliação. Em agosto passado, quando a entidade anunciou que estava deixando o grupo, Messias tentou demover suas lideranças: “Faço um apelo: a participação de todas as lideranças é essencial para que possamos chegar a um encaminhamento de pacificação social”.

Meses depois, em 17 de fevereiro, os representantes da AGU na conciliação tentaram suspender o avanço do anteprojeto de lei de Gilmar Mendes. Não deu certo: em pouco mais de 30 minutos, o juiz auxiliar Diego Viegas conversou com o ministro e retomou a leitura do texto, mantendo a votação na comissão para o dia 24. Na quinta-feira, 20, a AGU requereu oficialmente, ao Supremo, a suspensão por 30 dias dos trabalhos da comissão para “analisar detalhadamente as propostas apresentadas” e “construir uma proposta de conciliação com dois eixos principais: procedimento demarcatório [de Terras Indígenas] e indenizações [a fazendeiros e grileiros]”.

Gilmar acatou o pedido, e marcou a retomada das discussões para 26 de março. Porém, tratou de deixar claro à AGU que a proposta a ser analisada é a que ele já colocou sobre a mesa. “A suspensão dos trabalhos visa a conferir às instituições período alongado de reflexão”, escreveu, na decisão proferida na tarde de 21 de fevereiro. Mas “cumpre à comissão [de conciliação] propor o aprimoramento da proposta apresentada pelo Gabinete [do ministro], sem a formulação de novas proposições paralelas ou alternativas. […] Reitero que a etapa de apresentação de novas propostas está superada, devendo a comissão dedicar-se ao aprimoramento da proposta em análise”.​

Sobre a exploração mineral em Terras Indígenas, Gilmar divulgou nota em que afirma que “qualquer mineração não autorizada sem a prévia consulta aos povos originários segue vedada” em seu anteprojeto de lei. “O que a minuta prevê é a possibilidade de o presidente da República decidir seguir com a autorização, mesmo com oposição da comunidade, desde que fundamentado em razões de interesse público e de acordo com o princípio da proporcionalidade, com a demonstração da imprescindibilidade da medida.” Ou seja: mesmo que os moradores discordem, caberia ao mandatário da vez definir se uma determinada área Indígena poderia ter o subsolo revirado e os Rios contaminados pela poluição e pelos rejeitos da mineração. É um cenário preocupante num país que há menos de três anos tinha um extremista de direita favorável à mineração em territórios Indígenas ocupando a Presidência da República.

O anteprojeto de lei de Gilmar Mendes e – seja qual for – o resultado da votação dele na comissão de conciliação terão de ser discutidos pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. É quando se saberá, enfim, o que pensam os demais ministros a respeito dos movimentos feitos pelo decano.

Depois que Gilmar proferir seu voto, o Supremo poderá decidir encampar a ideia de enviar ao Congresso o resultado do projeto de lei formulado na comissão de conciliação. Mas também é possível que um ou mais ministros resolvam abrir uma discussão sobre as ações que questionam a constitucionalidade da Lei do Marco Temporal, atualmente em vigor.

Se for mandado ao Congresso, o anteprojeto de lei de Gilmar Mendes vai enfrentar o mesmo caminho que qualquer outro. Terá um relator na Câmara, outro no Senado, que poderão alterá-lo, e precisará passar por dois turnos de votação em cada uma das Casas. Como será, em tese, um projeto de lei complementar, é preciso que tenha os votos da maioria absoluta de cada um dos plenários – isto é, 257 deputados federais e 41 senadores.

E aí que será posta à prova a capacidade de articulação política de Gilmar Mendes. Em julho passado, ele conseguiu que a Comissão de Constituição e Justiça do Senado, a CCJ, suspendesse a tramitação de uma proposta de emenda constitucional que pretende incluir o marco temporal no texto da Constituição. O autor dela, o senador Hiran Gonçalves, do PP de Roraima, integra a comissão de conciliação montada pelo decano no Supremo. À frente da CCJ à época, Davi Alcolumbre, do  União de Roraima, é o atual presidente do Senado.

Mas é preciso combinar com a poderosa Frente Parlamentar da Agropecuária, a FPA. Em 17 de fevereiro, seu presidente, o deputado Pedro Lupion, do PP do Paraná, foi à comissão de conciliação do Supremo ver o que havia no anteprojeto de lei elaborado por Gilmar – e não gostou do que ouviu. Lupion pediu a palavra e deixou claro que o marco temporal é “condição sine qua non” (ou seja, essencial) para que os ruralistas fechem com o ministro. “Não havendo condições aqui, nós vamos continuar nosso trabalho no Congresso Nacional”, garantiu.

Seguiu-se uma longa fala em que o juiz auxiliar Diego Viegas tentou convencer Lupion das vantagens que a proposta de Gilmar traz para os ruralistas – como o direito a permanecer na terra até o pagamento de uma indenização a ser calculada pelo valor do imóvel segundo o Imposto Territorial Rural, o ITR. Não parece ter tido sucesso. No dia seguinte, no almoço semanal da FPA, numa mansão no Lago Sul, bairro nobre de Brasília, Lupion mostrou não ter mudado de opinião. “Ou há respeito ao que o Congresso fez por ampla maioria [a Lei do Marco Temporal] ou vamos votar contrariamente [ao anteprojeto de Gilmar]”, disparou.

Pressionados, por um lado, pela habilidade política do decano Gilmar Mendes e, por outro, pela brutalidade explícita dos ruralistas, os Indígenas brasileiros nunca tiveram seus direitos arriscados como agora.